遑论是什么意思（“在民法慈母般的眼里”到底是什么意思）

十三届全国人大常委会第十五次会议12月28日在北京闭幕，会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议，而学界围绕民法典的讨论还在继续。本文转载自赫拉克勒斯工作坊公众号（Areopagitica），感谢授权推送。最近，随着《民法典》草案的公布，孟德斯鸠那句已经被民法学者引用过无数

十三届全国人大常委会第十五次会议12月28日在北京闭幕，会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议，而学界围绕民法典的讨论还在继续。本文转载自赫拉克勒斯工作坊公众号（Areopagitica），感谢授权推送。

最近，随着《民法典》草案的公布，孟德斯鸠那句已经被民法学者引用过无数次的名言又频频亮相：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”。不过，在引用这句话的人当中，有多少人知道它的真实含义，是很值得怀疑的。看到还有学者质疑这句话的真实性，才发现原来很多人连这句话的具体出处都不甚了然，遑论其含义。

这句话当然不是伪造的，我们可以在《论法的精神》第二十六章第十五节里找到这句话。但是有几点必须注意。

1、 什么是民法？在孟德斯鸠的用法里，民法不是现代意义上的作为部门法的民法，而是与“政治法”相对的一个概念。在《论法的精神》第一章第三节里，孟德斯鸠把“实在法”分为三类：万民法、政治法和民法。万民法相当于今天的国际法，而政治法和民法都是国内法，其区别在于，政治法调整的是统治者与被统治者的关系，民法调整的是公民与公民之间的关系。显然，孟德斯鸠借鉴了罗马法学家关于万民法与市民法、公法与私法的分类，但又作了一些变通处理。孟德斯鸠的民法不能完全等同于现代意义上的民法，但其内容的主要部分当与现代民法重叠，且与现代民法精神上是一致的，即强调对私权尤其是财产权的规范与保护。

2、 孟德斯鸠说这句话的语境。孟德斯鸠实际上是在讨论征收权。关于这种权力，如今我们在大多数国家的立法中都可以看到这样两条雷打不动的规定，一是国家为了公共利益的需要可以征收公民财产；二是国家为此必须给予公民必要的补偿。征收权，西文写作eminent domain，字面意思为“最高支配权”，一般认为是格劳秀斯首创之词。上述两个关于征收权的经典条款，实际上格劳秀斯在《战争与和平法》中就已经提出来，并成为后世国网际公法著作里的一个保留内容，无论普芬道夫、沃尔夫还是瓦泰尔，对征收权的论述都与格劳秀斯大同小异。可以说在征用权的论述上，已经形成一个稳定而连续的“格劳秀斯传统”，为学界的主流。

3、 孟德斯鸠的创新之处。在格劳秀斯那里，征用权的行使依据是公法：“公法高于私法，因为这是共同体对其成员的法权，以及基于共同利益而产生的对其成员的财产的法权”。如果我们看《论法的精神》第二十六章第十五节的论述，我们就会发现，虽然没有指名道姓，但是孟德斯鸠针对的就是这个格劳秀斯传统。在孟德斯鸠看来，公家征用公民财产时，不应当依据政治法（格劳秀斯的公法），而应该依据民法，因为这时候，“公家就是以私人的资格和私人办交涉而已”。孟德斯鸠已经意识到格劳秀斯创造的这个概念的危险，为了防止公权对私权可能造成的侵害，孟德斯鸠颠倒了格劳秀斯传统，提出应该用民法来调整征收权，把国家当成和公民平等的一个主体，所以他才说，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”。但是孟德斯鸠并不认为自己所说的是什么新鲜东西，他指出，这种用民法调整征收权的做法实际上是日耳曼人的一项古老的习网俗，只是——暗示由于受罗马法影响——今天被我们遗忘了：“他们（古代日耳曼人）当时的裁决是依据民法；而我们今天的裁决却是依据政治法”。

4、 为什么是“慈母”。海明威在《老人与海》里提到，那位老人喜欢把大海设想为女性化的la mar，她关爱人类，也是一个被爱的对象，而年轻一代的渔夫（too young, too simple!）则用阳性的el mar来称呼大海，把它当做一种敌意的存在。孟德斯鸠这里也是类似的用法：民法主要是维护公民利益，因此犹如呵护孩子的母亲般慈善。言下之意，政治法更多时候是惩治公民和剥夺公民的权利，因此像一位严厉的父亲。另一方面，日耳曼法犹网如母亲，而父权制的罗马法犹如父亲。在这一节的结尾，孟德斯鸠要读者参阅他非常推崇的Beaumanoir的杰作《博瓦西斯习惯法》（13世纪）。请读者注意这点：博瓦西斯位于法国北部。法国北部为不成文法地区，保留了较为纯正的日耳曼习俗，而南部由于受罗马法影响，保留了很多父权制的痕迹。

编辑：Orion